I.Einleitung

Wie unlängst in einem bedeutenden und lange erwarteten Bundesgerichtsentscheid1 für die Praxis relevant dargestellt, kommt der Rechtsfigur der Betriebsstätte nicht nur – wie häufig diskutiert – im Steuerrecht, sondern auch im Sozialversicherungsrecht eine wesentliche Rolle zu. Das schweizerische Sozialversicherungsrecht unterscheidet grundsätzlich zwei Arten von Betriebsstätten, wobei die Definition und auch die Rechtsfolgen nicht unterschiedlicher sein könnten: die Betriebsstätte im Inland (Art. 12 Abs. 2 AHVG)2, sowie die Betriebsstätte im Ausland (Art. 6ter lit. a AHVV). Welche Kriterien eine solche Betriebsstätte für Sozialversicherungszwecke begründen und welche Rechtsfolgen und auch planerischen und prozeduralen Auswirkungen damit ausgelöst werden, soll im Folgenden aufgezeigt werden. Wie auch im Bereich des Steuerrechts lässt sich feststellen, dass die Kriterien zur Begründung einer (in der Regel als Sicht der Schweiz steuer- bzw. abgabegründenden) inländischen Betriebsstätte rascher erreicht sind als diejenigen für die (in der Regel aus Sicht der Schweiz steuer- und abgabemindernden) ausländischen Betriebsstätte. Neben einer Übersicht über beide Arten und auch den Vergleich mit der steuerrechtlichen Betriebsstätte stehen praktische Aspekte im Vordergrund.

II.Betriebsstätte im Inland

1. Begriff

Als Betriebsstätte im  Inland  nach  Art. 12 Abs. 2 AHVG gelten nach der Praxis der AHV-Behörden  ständige  Anlagen und Einrichtungen wie Fabrikations-, Geschäfts-   oder    Büroräumlichkeiten, in denen Arbeitnehmende des Inhabers oder der Inhaberin der Betriebsstätte tätig sind.3 Die Hürden zur Bejahung einer Betriebsstätte nach Art. 12 Abs. 2 AHVG sind aufgrund der Praxis der AHV-Behörden nicht sehr hoch, da die in der Schweiz befindlichen ständigen Anlagen und Einrichtungen des im Ausland domizilierten Arbeitgebers keine eigene Rechtspersönlichkeit vorweisen müssen und ein Eintrag in das Handelsregister nicht erforderlich ist.4
Der Begriff der Betriebsstätte nach Art. 12 Abs. 2 AHVG ist weiter als jener des Steuerrechts (sh. Art. 51 Abs. 2 DBG5 oder Art. 5 MWStV6), indem nicht erforderlich ist, dass sich in den Anlagen und Einrichtungen ein qualitativ oder  quantitativ wesentlicher Teil des Geschäftsbetriebes vollzieht.7 Als Betriebsstätte für direktsteuerliche Zwecke gilt nach Art. 51 Abs. 2 DBG nämlich eine feste Geschäftseinrichtung, in der die Geschäftstätigkeit eines Unternehmens ganz oder teilweise ausgeübt wird.8 Nach der Lehre ist von einer Betriebsstätte einer steuerpflichtigen Person gemäss Art. 52 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 51 Abs. 2 DBG auszugehen, wenn ihr eine feste Geschäftseinrichtung nicht bloss kurzfristig zur Verfügung steht, sie mithin darüber tatsächliche Verfügungsmacht ausübt. Hingegen ist nicht zwingend erforderlich, dass diese Person als Eigentümerin oder Mieterin an der Geschäftseinrichtung berechtigt ist.9 Anders als im Steuerrecht10 kann es sich im Sozialversicherungsrecht somit um eine Geschäftstätigkeit handeln, die nur einen nebensächlichen wirtschaftlichen Wert aufweist.11

2. Aktuelle bundesgerichtliche Rechtsprechung

Dass die Hürden zur Bejahung einer sozialversicherungsrechtlichen Betriebsstätte nicht sehr hoch sind, kann, wie in dem kürzlich erschienen Leitentscheid des Bundesgerichts BGE 149 V 57 eindrücklich aufgezeigt wird, für ausländische Gesellschaften tückisch sein, da eine Betriebsstätte im Sinne von Art. 12 Abs. 2 AHVG bereits im Fall der ausländischen Unternehmung, welche Geschäftsräume in der Schweiz bezieht, angenommen werden kann.12
Streitfrage des vorstehend genannten Leitentscheids war die rechtliche Qualifikation von Uber-Fahrern (insbesondere UberX-, UberBlack-, UberVan-, UberGreen und UberPop-Fahrer).13 Mit Verfügung vom 16. August 2019 stellte die Ausgleichskasse Zürich fest, dass die Uber-Fahrer eine unselbstständige Erwerbstätigkeit für die Uber B.V. sowie die UberPop-Fahrerinnen und -Fahrer eine solche für die Rasier Operations B.V., beide mit Sitz in Amsterdam, ausübten und dass die Uber Switzerland GmbH mit Sitz in Zürich die abrechnungspflichtige Betriebsstätte der Uber B.V. und Rasier Operations B.V. in der Schweiz sei. Die involvierten Gesellschaften bestritten diesen Standpunkt.14
Das Bundesgericht hat sich neben der sozialversicherungsrechtlichen Qualifizierung von Uber-Fahrern eingehend mit dem Vorliegen einer sozialversicherungsrechtlichen Betriebsstätte befasst.15 Das Bundesgericht hat im Leitentscheid BGE 149 V 57 die Rechtslage, insbesondere im internationalen Kontext mit Blick auf die staatsvertraglichen Verhältnisse zwischen der Schweiz einerseits und der EU/EFTA andererseits, prägnant zusammengefasst: Das höchste schweizerische Gericht hat insbesondere festgehalten, dass aufgrund der staatsvertraglichen Rechtslage für Arbeitgebende mit Sitz in einem EU/EFTA-Mitgliedstaat eine direkte Beitragspflicht in der Schweiz besteht, allerdings nur dann, wenn die Arbeitnehmenden Schweizer Staatsangehörige oder Staatsangehörige eines Mitgliedstaates der EU oder der EFTA sind. Auf Drittstaatsangehörige sind die Unterstellungsregeln zwischen der Schweiz und den EU/EFTA-Mitgliedsstaaten grösstenteils nicht anwendbar und diese gelten demgegenüber als Arbeitnehmende ohne beitragspflichtige Arbeitgebende (ANobAG), die ihr Einkommen grundsätzlich selber abzurechnen haben, wenn ihr ausländischer Arbeitgebender nicht über eine Betriebsstätte  in der Schweiz verfügt (sh. Art. 12   Abs. 2 AHVG).16 Umstritten war deshalb mit Blick auf diejenigen Uber-Fahrer, welche ausschliesslich Drittstaatsangehörige waren, ob Uber B.V. und Rasier Operations B.V. über eine sozialversicherungsrechtliche Betriebsstätte in der Schweiz (bzw. Zürich) verfügen (Art. 12 Abs. 2 AHVG). Das Bundesgericht kommt zum Schluss (E. 10 ff.), Uber B.V. und Rasier Operations B.V. verfügten an der Adresse von Uber Switzerland GmbH (sog. Green- light-Center) über eine Betriebsstätte im Sinne von Art. 12 Abs. 2 AHVG (E. 10.8 f.).17
Mithin treffen Uber B.V. und Rasier Operations B.V. trotz ihres Sitzes in den Nie- derlanden daher über die schweizerische Betriebsstätte die Arbeitgeberpflichten aufgrund der AHVG-Gesetzgebung (Art. 12 Abs. 2 AHVG) für alle Uber-Fahrer in der Schweiz, und zwar ungeachtet deren Nationalität.
Aus dem Leitentscheid BGE 149 V 57 kann als Fazit gezogen werden, dass Betriebsstätten regelmässig angenommen werden in Fällen, in welchen ausländische Firmen in der Schweiz Personal zur Verfügung stellen, die Arbeitsverträge formell mit den ausländlichen Firmen, aber in Büroräumlichkeiten in der Schweiz abgeschlossen werden.18

3. Auswirkungen auf die Beitragspflicht
Systematisch ist zu berücksichtigen, dass Art. 12 Abs. 2 AHVG nach dem Wortlaut des Gesetzes auf den Arbeitgeber zugeschnitten ist, weshalb dieser Bestimmung nur mit Bezug auf die Abrechnungspflicht, nicht jedoch mit Bezug auf die Unterstellungsfrage und damit die Beitragspflicht einer arbeitnehmenden Person eine Bedeutung zukommt. Die Unterstellung respektive Beitragspflicht einer Person ist als erster Schritt zunächst anhand der üblichen Unterstellungsregeln anhand der spezifischen Situation der Person festzulegen und ggf. durch eine geeignete Bescheinigung (z. B. A1) zu dokumentieren. Erst in einem zweiten Schritt ist zu klären, wer bei Unterstellung und Beitragspflicht in der Schweiz abrechnungspflichtig ist19 Es ergibt sich somit die folgende Übersicht:

  • Die Abrechnungspflicht ist üblicher- weise primär beim Arbeitgeber in der Schweiz oder im EU-/EFTA-Ausland zu verorten.
  • Sekundär kann die Abrechnungspflicht jedoch aufgrund einer Betriebsstätte im Inland entstehen.
  • Systematisch erst in dritter Linie ist zu prüfen und mit dem betreffenden Mit- arbeitenden zu vereinbaren, ob bzw. dass er die geschuldeten Beiträge als ANobAG in der Schweiz abrechnet.

Während die Aufteilung der Beiträge bei einer Abrechnung durch den Arbeitgeber, durch eine Betriebsstätte oder durch den EU-/EFTA-ANobAG grundsätzlich paritätisch erfolgt, entfällt eine solche Aufteilung, wenn ein «echter» ANobAG die Beiträge abrechnet. Diesem Umstand ist im Rahmen der Vertragsverhandlung in grenzüberschreitenden Konstellationen kommerziell und mit Blick auf die mit der Abrechnungspflicht verknüpften strengen Haftungsregelungen unbedingt Rechnung zu tragen.
Inhaberinnen oder Inhabern einer Betriebsstätte muss zunächst Arbeitgeberfunktion zukommen, damit eine Beitragspflicht ausgelöst werden kann (Art. 12 Abs. 2 AHVG). Arbeitgeber ist, wer gegenüber einer Person, die für ihn tätig ist, in einem Ausmass über Weisungsrechte verfügt, dass diese als unselbständig bzw. von ihm abhängig erscheint.20 Im Ausland wohnhafte selbständigerwerbende Personen ohne Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die – aufgrund der Sozialversicherungsabkommen oder nach nationalem Recht – als in der Schweiz erwerbstätig gelten, fallen nicht unter die Regelung von Art. 12 Abs. 2 AHVG, da diesen keine Arbeitgeberqualität zukommt.21

III.Ausländische Betriebsstätte

1. Begriff

Art. 6ter AHVV enthält Tatbestände, nach welchen im Ausland erzieltes Erwerbs- einkommen von der sozialversicherungs- rechtlichen Beitragserhebung ausgenom- men ist, etwa das Erwerbseinkommen, das aus ausländischen Betriebsstätten generiert wird. Der in Art. 6ter lit. a AHVV verwendete Begriff der Betriebsstätte ist identisch mit jenem im Steuerrecht.22 Als Betriebsstätte gilt eine feste Geschäftseinrichtung, in der die Geschäftstätigkeit eines Unternehmens oder ein freier Beruf ganz oder teilweise ausgeübt wird.23 Falls der Begriff der Betriebsstätte in einem Doppelbesteuerungsabkommen abweichend umschrieben wird, so ist diese Umschreibung massgebend.24 Wie erst kürzlich wieder im Sinne einer Praxisbestätigung aufgezeigt, hat das Bundesgericht die Anforderungen an eine Betriebsstätte im Ausland – vorliegend der Volksrepublik China – unter Berücksichtigung des OECD-Musterabkommens wie folgt zusammengefasst: «Nach Art. 5 Abs. 1 DBA CH-CN bedeutet der Ausdruck ‹Betriebsstätte› eine feste Geschäftsein- richtung, durch die die Tätigkeit eines Unternehmens ganz oder teilweise ausgeübt wird. Aus dieser Formulierung, die dem OECD-Musterabkommen zur Vermeidung von Doppelbesteuerung von Einkommen und Vermögen (OECD-MA) entlehnt ist, wird gemeinhin geschlossen, dass das Unternehmen tatsächliche Verfügungsmacht über die feste Geschäftseinrichtung haben müsse […]. Nach Auffassung der OECD spielt es keine Rolle, ob das Unternehmen zur Benutzung der festen Geschäftseinrichtung auch formell berechtigt ist».25
Wie auch im Steuerrecht sind auch im Bereich des Sozialversicherungsrechts die Schwellen zur Geltendmachung einer ausländischen Betriebsstätte in der Regel höher als im umgekehrten Fall einer in- ländischen Betriebsstätte.

2. Auswirkungen auf Beitragspflicht
Das Erwerbseinkommen, welches Personen mit Wohnsitz in der Schweiz zufliesst als Inhaberinnen oder Inhaber oder Teilhaberinnen oder Teilhaber von Betriebsstätten in einem Nichtvertragsstaat, ist von der Beitragspflicht in der Schweiz nach Art. 6ter lit. a AHVV ausgenommen. Erfasst sind somit Betriebsstätten in Staaten, mit welchem die Schweiz kein Sozialversicherungsabkommen geschlossen hat (oder ein solches nicht anwendbar ist). Art. 6ter lit. a AHVV regelt damit nur den Fall einer in der Schweiz wohnhaften selbständigerwerbenden oder nichterwerbstätigen Person, die im Ausland (in einem Nichtvertragsstaat für Sozialversicherungszwecke) eine Betriebsstätte hat. Juristische Personen können ebenfalls Betriebsstätten haben, auf diese findet Art. 6ter lit. a AHVV jedoch keine Anwendung, da die Versicherteneigenschaft nur natürlichen Personen zukommen kann.
Art. 6ter lit. a AHVV bezieht sich ferner nicht auf Staaten, mit welchen die Schweiz ein Sozialversicherungsabkommen abgeschlossen hat. Im Fall einer selbstständigen erwerbstätigen Person ist eine Betriebsstätte im Ausland vielfach einem Erwerbsort gleichzusetzen. In diesem Zusammenhang hat nämlich beachtet zu werden, dass Sozialversicherungsabkommen – unter Vorbehalt des europäischen Sozialrechts – grundsätzlich nach dem Erwerbsortsprinzip ausgerichtet sind, d. h., besteht in einem Staat ein Erwerbsort, besteht grundsätzlich in diesem Staat eine Sozialversicherungspflicht mit Bezug auf das für die dort ausgeübte Tätigkeit erzielte Einkommen.

IV.Praxistipps

Ausländische Gesellschaften oder selbständige erwerbstätige Personen sollten sich stets bewusst sein, dass die Hürden für das Vorliegen einer Betriebsstätte im Inland aufgrund von Art. 12 Abs. 2 AHVG nicht sehr hoch sind: Es reichen bereits Geschäftstätigkeiten aus, die nur einen nebensächlichen wirtschaftlichen Wert aufweisen, um eine Betriebsstätte im Inland zu begründen.26 Sofern neben dem Betriebsstättenbegriff nach Art. 12 Abs. 2 AHVG noch die Arbeitgeberfunktion bejaht werden sollte, besteht eine Abrechnungspflicht gegenüber den Ausgleichskassen. Das Fehlen einer Betriebsstätte darf nicht auf eine fehlende Unterstellungs- oder Beitragspflicht schliessen lassen, kann ein solche doch als ANobAG (Art. 6 AHVG i.V.m. Art. 22 ff. AHVV) bestehen. Ob das Vorliegen einer Betriebsstätte im Inland den Tatbestand der steuerrechtlichen Be- triebsstätte (Art. 4 Abs. 2 respektive Art. 51 Abs. 2 DBG) bejahen lässt, ist immer auf den Einzelfall hin zu prüfen und ge- gebenenfalls im Rahmen eines Steuerrulings27 zu bestätigen. Bei Betriebsstätten im Ausland gilt ausdrücklich zu beachten, dass Erwerbseinkommen von der Beitragspflicht nach Art. 6ter lit. a AHVV nur ausgenommen ist, sofern es sich um Betriebsstätten in einem Nichtvertragsstaat handelt. In jedem Fall hat geprüft zu werden, ob nach dem Sozialversicherungsrecht des Nichtvertragsstaates eine Unterstellungs- oder Beitragspflicht begründet ist. Besondere Vorsicht ist bei Betriebsstätten in Staaten geboten, mit welchen die Schweiz ein Sozialversicherungsabkommen abgeschlossen hat, da hier aufgrund des geltenden Erwerbsortsprinzips eine Unterstellungs- und Beitragspflicht begründet werden kann.

 

1 BGE 149 V 57.
2 Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenen- versicherung vom 20. Dezember 1946 (AHVG), SR 831.10.
3 Zum Ganzen BGE 149 V 57 E. 10; Urteil des Eidge- nössischen  Versicherungsgerichts  H  244/01  vom 14. Juli 2003 E.
3.4; Wegleitung über den Bezug der Beiträge in der AHV, IV und EO (WBB) mit Stand vom 1. Januar 2023, N 1018.
4 ZAK 1966, S. 425 E. 2; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts H 244/01 vom 14. Juli 2003 E. 3.4.
5 Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer   vom 14. Dezember 1990 (DBG), SR 642.11.
6 Mehrwertsteuerverordnung vom 27. November 2009 (MWStV), SR 641.201.
7 BGE 110 V 72 E. 5b; WBB, N 1019.
8 Sh. auch Art. 5 MWStV; zur aktuellen bundesgericht- lichen Rechtsprechung: Urteil des Bundesgerichts 9C_647/2022 vom 23. Juni 2023 E. 5.3.
9 Urteil des Bundesgerichts 9C_647/2022 vom 23. Juni 2023 E. 5.3.
10 Vgl. STEFAN OESTERHELT/SUSANNE SCHREIBER, in: Martin Zweifel/Michael Beusch [Hrsg.], Kom- mentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Bun- desgesetz über die direkte Bundessteuer   [DBG], 4. Aufl. 2022, N. 33 zu Art. 51 DBG.
11 Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts H 244/01 vom 14. Juli 2003 E. 3.4.
12 ZAK 1958, S. 179.
13 BGE 149 V 57, lit. A und B.
14 BGE 147 V 57, lit. A und B.
15 Zum Ganzen BGE 149 V 57 E. 10.
16 BGE 149 V 57 E. 10.1.
17 BGE 149 V 57 E. 10.8.
18 BGE 149 V 57 E. 10.5 und 10.8.
19 Mit einer Unterstellung in der schweizerischen  AHV erfolgt grundsätzlich auch eine Unterstellung in der beruflichen Vorsorge, bei welcher Arbeitneh- mer, die das 17. Altersjahr überschritten haben und bei einem Arbeitgeber einen Jahreslohn von mehr als CHF 22'050 beziehen, zu versichern sind (sh. Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die berufli- che Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 25. Juni 1985 [BVG], SR 831.40). Im vorliegen- den Beitrag wird die Versicherungspflicht in der beruflichen Vorsorge nicht weiter thematisiert.
20 M.w.H. zur Praxis FÉLIX FREY/HANS-JAKOB MOSI-MANN/SUSANNE BOLLINGER, Orell Füssli Kom- mentar, AHVG/IVG Kommentar, Zürich 2018, Art. 12 AHVG N 1.
21 In solchen Konstellationen wären die betroffenen Personen selbst abrechnungspflichtig; sh. WBB,   N 1044 f.
22 Wegleitung über die Beiträge der Selbstständiger- werbenden und Nichterwerbstätigen in der AHV, IV und EO (WSN) mit Stand vom 1. Januar 2023, N 1071.
23 Sh. WSN, N 1071 und Art. 51 Abs. 2 DBG und Art. 5 MWStV.
24 WSN, N 1071; sh. etwa aus der aktuellen Praxis Ur- teil des Bundesgerichts 9C_647/2022 vom 23. Juni 2023, in welchem die Voraussetzungen einer Be- triebsstätte im internationalen Verhältnis ausführ- lich abgehandelt worden sind
25 Urteil  des  Bundesgerichts  9C_647/2022   vom 23. Juni 2023 E. 6.1.
26 Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts H 244/01 vom 14. Juli 2003 E. 3.4.
27 Ein solches kann eventualiter auch dazu dienen, bei allfälligem Vorliegen einer Betriebsstätte den an- wendbaren Ausscheidungsschlüssel zu definieren.