Wie man Transaktionsrisiken beim Unternehmenskauf absichert (1/2)

Der Begriff «W&I Versicherung» steht für Warranty and Indemnity Insurance – oder Reps and Warranties Insurance – zu Deutsch: eine Versicherung, welche Gewährleistungen und Zusicherungen im Rahmen eines Unternehmenskaufs absichert. In den letzten Jahren gewannen W&I Versicherungslösungen zunehmend an Bedeutung.

In aller Regel kennt der Käufer zu Beginn der Transaktion das Zielunternehmen nur aus öffentlich zugänglichen Informationen. Der Verkäufer hingegen hat auch interne Informationen zur Verfügung.  Darüber hinaus kann es auch Fälle geben, bei denen selbst der Verkäufer die internen Verhältnisse des Zielunternehmens nicht vollständig kennt. Dies ist insbesondere bei Finanzinvestoren möglich, welche nicht oder nur in eingeschränktem Ausmass im operativen Geschäft des Zielunternehmens aktiv sind.

Um die Risiken finanzieller Einbussen beim Unternehmenskauf zu verringern, werden die zuvor genannten Informationsasymmetrien zwischen Käufer und Verkäufer vorerst durch eine Due Diligence Prüfung verringert. Die aus der Prüfung gewonnenen Erkenntnisse über die mit dem Kauf des Zielunternehmens verbundenen finanziellen Risiken fliessen in die Vertragsverhandlungen ein:

• Erkannte und betragsmässig abschätzbare Risiken werden meist bei der Kaufpreisgestaltung berücksichtigt.
• Erkannte aber nicht bezifferbare Risiken werden regelmässig durch Schadloshaltungen geregelt.
• Unbekannte Risiken werden normalerweise durch Gewährleistungen und Zusicherungen seitens des Verkäufers abgedeckt. 

Die beiden letztgenannten Risiken unterliegen zusätzlich der Problematik der erfolgreichen Durchsetzung der Ansprüche bei der Gegenpartei.

Aus Sicht der Risikoallokation trägt der Käufer somit das Risiko einer Vermögenseinbusse, weil das Kaufobjekt Mängel aufweist oder die zugesicherten Eigenschaften nicht besitzt – und er die Ansprüche gegen den Verkäufer durchsetzen muss. 

Auf der anderen Seite besteht für den Verkäufer das Risiko einer Vermögenshaftung, sofern er für Mängel am Unternehmen einzustehen hat. Der Verkäufer wird diese Haftung einschränken wollen, insbesondere durch:

• Ausschluss von gewissen Rechtsbehelfen
• betragsmässig durch de-minimis-Klauseln und maximalen Haftungslimiten 
• in zeitlicher Hinsicht durch Gewährleistungs-, Verjährungs- und Verwirkungsfristen

Die Risikoallokation kann durch eine W&I Versicherung verschoben werden. Denn diese ermöglicht einen Risikotransfer vom Versicherten zum Versicherer: Gegen Bezahlung einer Versicherungsprämie übernimmt der Versicherer das Risiko eines finanziellen Schadensausgleichs – eingetreten durch verletzte Gewährleistungen und Zusicherungen.

W&I Versicherungen können vom Käufer oder Verkäufer abgeschlossen werden, wobei in der Praxis ersteres öfters vorkommt. Anzutreffen sind auch sogenannte seller to buyer flip Versicherungen, wonach zunächst ein Verkäufer eine Lösung mit einer Versicherung aufstellt und diese dann mit dem Käufer zu Ende verhandelt wird. Beim Abschluss des Kaufvertrags geht diese auf den Käufer über.

Inhaltlich betrachtet kann die W&I Versicherung grundsätzlich den ganzen Gewährleistungs- und Zusicherungskatalog des Unternehmenskaufvertrags absichern (back-to-back coverage) – oder aber nur Teile, wie beispielsweise Steuer-, Prozess- oder Immaterialgüterrisiken. Die Versicherung wird jedoch gewisse Ausschlüsse kategorisch von Beginn weg und andere im Zuge der Untersuchung des Zielunternehmens vereinbaren. Absichtlich oder grob fahrlässig nicht offengelegte Tatsachen und Betrug des Verkäufers werden bei einer Verkäuferversicherung selbstverständlich ausgeschlossen. So werden auch Tatsachen, die dem Käufer bekannt waren, nicht versichert. Üblicherweise werden zudem Asbestrisiken bei Grundstückkaufverträgen, die Angemessenheit von Pensionsrückstellungen oder Transfer Pricing Risiken von Beginn weg ausgeschlossen. Weitere Ausschlüsse können sich im Rahmen der Unternehmensprüfung durch die Versicherung und deren Beratern fallweise ergeben.

Es wäre verfehlt zu denken, dass nun für jeden Unternehmenskauf eine Versicherung abzuschliessen wäre. Dennoch ist es in den folgenden Fällen sinnvoll, eine Versicherung in Betracht zu ziehen:

1. Vermeidung von Escrow Lösungen: Escrow Lösungen sind wirtschaftlich gesehen in aller Regel wesentlich teurer als eine W&I Versicherungslösung. Insbesondere ist der Return on Investment besser, wenn der Kaufpreis unmittelbar erneut eingesetzt werden kann, statt einen Teil auf einem Escrow Konto zu blockieren.
    
2. Clean Exit: Für allfällige Ansprüche möchte der Verkäufer finanzielle Rückstellungen über mehrere Jahre hinweg vermeiden. Private Equity Fonds beispielsweise zielen darauf ab, das Investitionsvehikel nach dem Vollzug des Unternehmenskaufvertrags aufzulösen und die Erträge an die Anteilsinhaber auszuschütten.
    
3. Verlängerung der Haftung: Der Verkäufer ist aufgrund fehlender Nähe zum operativen Geschäft nicht gewillt, längeren Gewährleistungs-, Verjährungs- und Verwirkungsfristen zuzustimmen. Dies ist namentlich bei Finanzinvestoren der Fall oder bei Unternehmen, welche früher vom Inhaber geführt wurden –  wobei sich dieser bereits aus dem operativen Geschäft zurückgezogen hat. Durch eine vom Käufer abgeschlossene Versicherung können die Gewährleistungs-, Verjährungs- und Verwirkungsfristen verlängert werden.
    
4. Erschwerte Durchsetzung von Ansprüchen: Der Verkäufer ist unterkapitalisiert oder das Unternehmen wird aus einem Konkurs erworben. In solchen Fällen ist das Haftungssubstrat des Verkäufers schwach beziehungsweise inexistent. In einem solchen Fall kann die Käufer W&I Versicherung eine Absicherung bieten, denn damit wird ein solventer Schuldner gewonnen. Damit ist eine W&I Versicherung auch dann sinnvoll, wenn der Verkäufer seinen Sitz in einer Jurisdiktion hat, in welcher die Durchsetzung von Ansprüchen unsicher, schwierig oder langwierig ist.
    
5. Dress up your bride oder sugar your bid: Bei Auktionsverfahren können durch den zusätzlichen Versicherungsschutz bessere Angebote erzielt werden. Dress up your bride liegt vor, wenn der Verkäufer eine Versicherungslösung zusammen mit dem Verkauf anbietet. Sugar your bid beschreibt den Fall, bei welchem der Käufer im Gegensatz zu anderen Anbietern ein Angebot mit einer W&I Versicherung abgibt. Zudem existieren Bieterverfahren, die ein Angebot nur zulassen, wenn dieses mit einer Versicherungslösung verbunden wird.
    
6. Joint Venture Exit mit nachgehender Zusammenarbeit: Bei einem Ausstieg aus einem Joint Venture Unternehmen und einer Weiterführung der Zusammenarbeit auf einer anderen rechtlichen Basis – wie einem Distributionsmodell – möchten die Parteien einen potentiellen zukünftigen Konflikt vermeiden.

>> zum 2. Teil der Artikelreihe «Wie man Transaktionsrisiken beim Unternehmenskauf absichert»

(Bildquelle: © simarik/iStockphoto)